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O princípio da autonomia da vontade na escolha do direito material aplicável aos contratos internacionais
1. O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

1.1. Considerações gerais

O princípio da autonomia da vontade é o poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica . O princípio envolve, além da liberdade de criação do contrato, a liberdade de contratar ou não contratar, de escolher o outro contraente e de fixar o conteúdo do contrato, limitado pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicial dos contratos(1).

Segundo STRENGER(2), "a autonomia da vontade como princípio deve ser sustentada não só como um elemento da liberdade em geral, mas como suporte também da liberdade jurídica, que é esse poder insuprimível no homem de criar por um ato de vontade uma situação jurídica, desde que esse ato tenha objeto lícito".

O princípio da autonomia da vontade em direito internacional privado tem menor amplitude, significando que as partes apenas têm liberdade de exercer sua vontade tendo em vista a escolha da legislação à qual querem submeter sua convenção sob reserva de respeitarem a ordem pública (3).

Portanto, a autonomia da vontade das partes, no direito internacional privado, significa que as próprias partes podem escolher o direito aplicável (4). O elemento de conexão aqui é a própria vontade manifestada pelas partes, vinculada a um negócio jurídico de direito privado com conexão internacional (5).

À medida que um Estado admite a autonomia da vontade das partes como elemento de conexão, é aplicável a lei designada pelas próprias partes, levando em consideração a sua vontade subjetiva, e não a vontade objetiva do legislador, que somente vem a se manifestar quando não houver a indicação pelas partes (6).

O princípio é aplicado principalmente em matéria de obrigações contratuais, sendo raramente admitido (e mesmo assim com reservas) no que diz respeito aos direitos da pessoa, de família e direito das coisas (7). Sua aceitação como elemento de conexão já se encontra pacificada em grande parte do mundo. Todavia, no âmbito do Mercosul, ainda resiste a antiga controvérsia a respeito do tema (8).

Nos países que compõem o Mercado Comum do Sul, as respectivas lex fori ou regras de direito internacional privado ainda não admitem a autonomia da vontade das partes como elemento de conexão. No que diz respeito ao posicionamento brasileiro, será feito uma análise específica mais adiante.

1.2. O princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais

O princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais recebeu especial tratamento na Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, aprovada na CIDIP-V, organizada pela OEA em 1994. Pela Convenção, conforme art. 7º, é admitido o princípio da autonomia da vontade das partes para a escolha do direito material aplicável a um contrato internacional, podendo esta escolha ser expressa ou tácita (9).

Importante inovação foi implementada pela CIDIP-V, ao permitir ao juiz a aplicação das regras da Lex Mercatoria (10) ao contrato internacional, independente do direito material aplicável ao contrato (11). Não obstante a importância da convenção, os países do Mercosul não a adotaram até o presente momento.

Tendo em vista que o contrato internacional compreende uma situação jurídica complexa, que envolve diversos aspectos que não podem ser tratados conjuntamente, a escolha da lei aplicável ao contrato tratará apenas no que diz respeito à sua substância e aos seus efeitos (12). Esta realidade denomina-se dépeçage, que significa fracionamento e tem como definição ser um mecanismo pelo qual um contrato ou uma instituição é dividida em diferentes partes, que serão, cada uma delas, submetidas a leis diferentes (13).

O dépeçage pode ocorrer em dois níveis: no primeiro pelo próprio sistema de direito internacional privado, onde a substância do contrato pode ser regulada por uma lei, enquanto, v.g., a capacidade das partes ou a forma e execução poderá ser regida por outra lei (14); no segundo, decorre da própria autonomia da vontade das partes, que têm a faculdade de determinar mais de uma lei aplicável ao contrato (15).

No segundo nível, portanto, há um desdobramento da noção da autonomia da vontade, pois além de escolher a lei para contrato, poderão ainda fazer mais de uma escolha, em face da complexidade de um determinado contrato multiconectado (16).

É controvertido na doutrina se as partes podem escolher qualquer direito como o aplicável ou se esta liberdade sofre certas restrições (17). O mínimo que se exige é que o direito escolhido tenha algum nexo de causalidade ou conexão com o contrato internacional celebrado.

Em virtude disso, o dépeçage é utilizado exatamente porque a autonomia da vontade das partes tem suas limitações, não podendo reger todos os aspectos do contrato. Assim, é necessário que se faça uma decomposição do contrato em seus vários elementos, para aplicar a cada uma de suas partes a lei pertinente (18).

2. O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE E A DEFINIÇÃO DA LEI MATERIAL APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS: O POSICIONAMENTO BRASILEIRO

2.1. Da legislação e da doutrina

No Brasil, o elemento de conexão aplicável às obrigações contratuais está regido pelo art. 9o da Lei de Introdução ao Código Civil (19), de 1942, que é omisso quanto à admissão da autonomia da vontade das partes como elemento de conexão (20). Deste modo, do ponto de vista legal, o entendimento majoritário é de que o Brasil não considera válido o princípio da autonomia da vontade no que diz respeito à escolha do direito material aplicável ao contrato.

A Lei de Introdução anterior, datada de 1916, previa em seu art. 13 a autonomia da vontade das partes (21), o que acabou não se repetindo na lei atualmente em vigor. Isto importou em verdadeiro retrocesso sobre a matéria, uma vez que a tendência mundial é a aceitação da autonomia da vontade como elemento de conexão, o que inclusive têm facilitado o desenvolvimento do comércio internacional (22).

Atenta à importância da questão, a Lei nº 9.307/1996, que dispõe sobre a arbitragem no Brasil, tratou de se adiantar em relação a LICC, determinando de forma expressa no art. 2º, § 2º, que as partes poderão escolher livremente as regras de direito a serem aplicadas na arbitragem (23).

Deste modo, caso as partes contratantes estejam vinculadas por uma convenção de arbitragem, em princípio é aceitável a escolha do direito material que será aplicado (24). É preciso destacar que a lei de arbitragem brasileira não trouxe nada de novo para o ordenamento brasileiro, mas tão somente resgatou do passado o posicionamento que a lei de introdução de 1916 já havia sustentado.

Outro ponto contrário na legislação brasileira é no tocante aos contratos de adesão celebrados nas relações de consumo. Por força da Lei nº 8.078/1990, é vedada a celebração de cláusulas contratuais que tornem a obrigação excessivamente onerosa para o consumidor, principalmente se o contrato for celebrado na forma de adesão. Sendo assim, a escolha de um direito material diverso do brasileiro, por meio de contrato de adesão, tende a ser considerado inválido, em virtude do escopo da norma consumerista em nosso país.

No que diz respeito à doutrina, ainda resiste a controvérsia. Com a entrada em vigor da nova Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, ganhou força o debate sobre a manutenção ou não do princípio, em face de ter sido suprimida a expressão “salvo estipulação em contrário”, que antes a permitia (25). O debate subiu de ponto porque enquanto alguns acharam que isso significou a vontade do legislador em afastar o princípio do nosso ordenamento, outros entenderam que a simples inexistência dos termos anteriores não indicava, expressamente sua proibição.
Mas o certo é que no estágio atual da legislação brasileira, a escolha da lei aplicável a um contrato internacional, nos moldes reconhecidos pela comunidade internacional, não encontra amparo seguro, já que não está expressamente contemplado pela legislação vigente (26).

2.2. Do posicionamento pretoriano

A posição dos tribunais brasileiros parece seguir àquela manifestada pela legislação vigente. Cumpre esclarecer, desde já, que a escassez de julgados sobre a matéria dificulta em muito uma análise atualizada sobre a questão, não sendo possível afirmar qual seria o posicionamento nos dias atuais, caso fosse houvesse um litígio envolvendo esta matéria. O que se tem são julgados antigos, que de certo modo acabam por servir de norte para os magistrados.

Perante o Supremo Tribunal Federal, merece destaque o acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 93.131-MG, julgado em 17 de dezembro de 1981, onde foi relator o Ministro Moreira Alves (27). Rico em citações doutrinárias e contendo uma análise minuciosa sobre o caso concreto levado à instância extraordinária, o acórdão deixa claro que o STF não reconhece o princípio da autonomia da vontade na escolha do direito material aplicável. Embora nem todos os Ministros tenham se manifestado expressamente sobre a matéria, aqueles que o fizeram, entre eles o eminente relator, trataram de afastar por completo o princípio da autonomia da vontade na escolha do direito material.

Como cediço, não obstante tratar-se de acórdão proferido há mais de 20 anos e ante o fato de não haver outros julgados que tenham enfrentado a matéria recentemente, este ainda serve de parâmetro acerca do posicionamento do Judiciário brasileiro. Todavia, com a publicação da CIDIP-V, contando com uma interpretação sistemática ou até mesmo política (28), é possível que a mais Alta Corte brasileira possa alterar o seu posicionamento, passando a aceitar o princípio da autonomia da vontade na escolha do direito material. Mas isto, infelizmente, ainda é apenas uma esperança.

No que diz respeito às obrigações de caráter trabalhista, o Brasil vem adotando o posicionamento em relação ao local da prestação do serviço, o que inclusive foi objeto de Enunciado de Jurisprudência nº 207 do Superior Tribunal do Trabalho, onde resta estabelecido que “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação do serviço e não por aquelas do local da contratação”.

No plano dos tratados internacionais, mais precisamente no que se refere àqueles celebrados em nível interamericano, tal entendimento foi consubstanciado no chamado Código de Bustamante, datado de 1928, o qual regula de maneira geral as relações jurídicas internacionais de direito privado. No art. 198 do referido Código, existe determinação expressa de que é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador.

Por conseguinte, também nas relações de trabalho o princípio da autonomia da vontade não encontra respaldo dos pretórios brasileiros especializados. E é difícil que este posicionamento mude, porquanto impera no direito do trabalho o princípio da proteção à pessoa do trabalhador, o que certamente é um robusto obstáculo para a aceitação do princípio nas relações de trabalho.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar de ser amplamente aceito no comércio internacional, no Mercosul e no direito brasileiro o princípio da autonomia da vontade não recebeu o mesmo tratamento. Tanto as legislações como a jurisprudência têm demonstrado-se contrários à aceitação do princípio, para a escolha do direito material aplicável aos contratos internacionais.

A legislação brasileira, que em período remoto acatava a aplicabilidade do princípio, desde antes da metade do século passado já não mais admite a autonomia da vontade para escolha do direito material. O Supremo Tribunal Federal também não possui posicionamento favorável até o momento, tendência que é seguida pelo Tribunal Superior do Trabalho.

O que surge como uma luz no fim do túnel para a mudança deste paradigma pretoriano e legislativo, é a lei de arbitragem brasileira, que admite expressamente no plano arbitral o princípio da autonomia da vontade para a escolha do direito material aplicável.

Outrossim, a aprovação pelo Brasil da CIDIP-V pode também auxiliar na alteração do posicionamento brasileiro, que nos moldes atuais, vai de encontro à ordem mundial, prejudicando em muito o desenvolvimento das relações comerciais internacionais em nosso país.

Resta às empresas brasileiras continuar a inserir a cláusula de eleição do direito material, com as precauções devidas em virtude do posicionamento brasileiro contrário.

NOTAS:

(1) Cf. DINIZ, Maria Helena. Ob. Cit., p. 68.
(2) STRENGER, Irineu. “Da autonomia da vontade: direito interno e internacional”. 2a ed., São Paulo: LTr, 2000, p. 66.
(3) Cf. CALEB, Marcel. Apud STRENGER, Irineu. Ob. Cit., p. 75.
(4) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. “Direito internacional privado: teoria e prática”. 6a ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p.134.
(5) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Ob. Cit., p. 134.
(6) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Ob. Cit., p. 135.
(7) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Ob. Cit., p. 136.
(8) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Ob. Cit., p. 139.
(9) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Ob. Cit., p. 141.
(10) Segundo STRENGER, Irineu, apud RECHSTEINER, Beat Walter. Ob. Cit., p. 64: a Lex Mercatoria constitui uma consolidação dos usos, costumes e de certas expectativas concernentes ao comércio internacional, que destina-se a complementar o direito nacional aplicável.
(11) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. “Direito internacional privado: teoria e prática”, p. 141.
(12) Cf. ARAÚJO, Nádia de. “A autonomia da vontade nos contratos internacionais – Situação atual no Brasil e no Mercosul”, publicado no site da FEMPERJ, disponível em http://www.femperj.org.br/artigos/cons/ac08.htm, acesso em 17/08/2003, p. 03.
(13) Cf. ARAÚJO, Nádia de. Ob. Cit., p. 03.
(14) Cf. ARAÚJO, Nádia de. Ob. Cit., p. 03.
(15) Cf. ARAÚJO, Nádia de. Ob. Cit., p. 03.
(16) Cf. ARAÚJO, Nádia de. Ob. Cit., p. 03.
(17) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Ob. Cit., p. 137.
(18) Cf. ARAÚJO, Nádia de. “A autonomia da vontade nos contratos internacionais – Situação atual no Brasil e no Mercosul”, p. 03.
(19) Dispõe o art. 9º: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”
(20) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. “Direito internacional privado: teoria e prática”, p. 140.
(21) Dispunha o art. 13: “Regulará, salvo estipulação em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar onde foram contraídas”.
(22) Embora a legislação brasileira não considere válida a autonomia da vontade na escolha do direito material aplicável, o princípio é amplamente utilizado na prática pelas empresas brasileiras que celebram contratos internacionais do comércio, seguindo a tendência da ordem mundial.
(23) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. “Direito internacional privado: teoria e prática”, p. 140.
(24) Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Ob. Cit., p. 140.
(25) Cf. ARAÚJO, Nádia de. “A autonomia da vontade nos contratos internacionais – Situação atual no Brasil e no Mercosul”, p. 04-05.
(26) Cf. ARAÚJO, Nádia de. Ob. Cit., p. 05.
(27) Disponível em RTJ nº 101, p. 1149.
(28) Interpretação política porque a aceitação do princípio da autonomia da vontade na escolha do direito material, importaria em maior segurança para as empresas estrangeiras que negociam com empresas brasileiras, o que certamente desenvolveria ainda mais o comércio internacional para o nosso país.


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